Hukukçu olmayan İslam hukukçusu olabilir mi?

Anayasa hukukçusu Prof. Dr. Kemal Gözler, "Sigara Haram mı?" ve "Sigara Haram mı? (2): Eleştirilere Cevaplar" başlıklı iki yazının ardından 19 Mart 2019 tarihinde hukuk-fıkıh (İslam hukuku) ilişkisi üzerine değerlendirmeler içeren "Hukuk-Fıkıh İlişkisi: İslâm Hukukçusu Kimdir?" başlıklı bir makale yayımladı (http://www.anayasa.gen.tr/hukuk-fikih.htm).

Belirtmekte sakınca görmüyorum ki Gözler, yazılarını takip ettiğim, kitaplarını incelediğim ve istifade ettiğim başarılı bir hukukçudur. Hatta Erciyes Üniversitesi'nde İslam Hukuku alanında Doktora Yeterlik Sınavına girecek adaylar için belirlediğim, okunması gereken kitaplar listesinde Gözler'in bazı kitapları da yer almaktadır. Yine belirtmeliyim ki, Gözler'in söz konusu makalelerini, kardeş iki alanın mensuplarının belki de ilk defa bir konuda aleni olarak fikir beyan etmelerinin de başlangıcı olarak görüyor; fıkıh ve hukuk camialarının birbirlerine kulak vermeleri açısından sevindirici buluyorum.

Sayın Gözler'in peş peşe yayımladığı ve birbiriyle ilişkili birçok konuya temas eden bu makalelerde katılmadığım tespitler olduğu gibi katıldığım tespitler ve genelde ilahiyatçıların, özelde İslam hukukçularının kendi içlerinde tartışmaları ve iç eleştiri yapmaları gereken bazı önemli noktalar da var. Ben ülkemizde fıkıh alanı ile hukuk alanı arasında canlı bir iletişim ve etkileşimin gereğine inandığım için Gözler'in bu makaleleri üzerinden bazı değerlendirmeler yapmayı yararlı gördüm. Kanaatimce hukukçuların ve fıkıhçıların (İslam hukukçularının) birbirlerini tanıyarak, birbirlerinden haberdar olarak ülkenin özellikle hukuk uygulamaları ve sorunları konusunda kanaat serdetmeleri, ülkede hukukun adil işleyişinin sağlanması ve hukukun üstünlüğüne olan inancın pekişmesi noktasında olumlu katkılar sağlayacaktır. Bunun için iyi niyetli çabalara ve katkılara ihtiyaç var.

Bu duygu ve düşüncelerimden dolayı Sayın Gözler'in gerek sigaranın haramlığı meselesiyle ilgili yazılarındaki gerekse hukuk fıkıh ilişkisi konusundaki yazılarındaki görüş ve iddialarını genişçe bir makalede ele almak niyetindeyim. Bu kısa yazıda ise Sayın Gözler'in sadece "Hukukçu olmayan İslam hukukçusu olamaz." iddiası üzerinde duracağım ve fıkhın ve hukukun mahiyetleri ile İslam hukukunun ülkemizdeki mevcut konumu açısından bu iddianın doğruluk derecesini tartışacağım.

Kemal Gözler: "İslâm hukukçusu olmanın birinci şartı hukukçu olmaktır. Nasıl 'doktor' olunmadan 'göz doktoru' olunmuyor ise 'hukukçu' olunmadan da 'İslâm hukukçusu' olunmaz. 'Hukukçu' olmanın şartı ise hukuk fakültesi mezunu olmaktır." diyor.

Bu ifadeler, pek tabii ki, yazarın zihnindeki "hukukçu" ve "İslam hukukçusu" kimliklerine dair şu iki ön kabulün ürünü olmalıdır. Öyle görünüyor ki, Gözler, hukukçu terimiyle, muhtemelen, hâkimlik, savcılık ve avukatlık gibi meslekleri/görevleri yapma ehliyeti bulunan kişileri kastediyor. Bu ehliyete sahip olan kişinin fiilen bu görevleri ifa edip etmemesi, mesela bir hukuk fakültesinde akademisyen olması, onun hukukçu kimliğine zarar vermez.

Yazarın diğer bir ön kabulü ise İslam hukukunu, hukukun bütün dallarını içeren bütüncül bir yapı olarak değil, hukuk eğitimi üzerine yapılabilecek bir ihtisas alanı gibi görmesi veya öyle konumlandırmaya çalışmasıdır. Gözler'in "Nasıl 'doktor' olunmadan 'göz doktoru' olunmuyor ise 'hukukçu' olunmadan da 'İslâm hukukçusu' olunmaz." şeklindeki ifadesi bu tasavvuru yansıtıyor. Bu benzetmede hukuk, genel tıp eğitimine; İslam hukuku ise göz ihtisasına benzetiliyor.

Ancak hukukçu olunmadan İslam hukukçusu olunamayacağı iddiasının önemli bir gerekçesi olarak sunulan bu benzetme, kendi içinde sorunlu gözükmektedir. Şöyle ki:

Mecelle'den alıntılamış olduğu tanımdan (İlm-i fıkh, mesail-i şer'iyye-i ameliyyeyi bilmektir.) açıkça anlaşıldığı üzere İslam hukuku, insanın tüm davranışlarıyla ilgilenmekte ve bunlara ilişkin hükümler getirmekte ve düzenlemeler yapmaktadır. Zaten Sayın Gözler'in kendisi de "Fıkıh, amellerin, yani insan davranışlarının tâbi olduğu hükümler demek olduğuna göre, 'fıkıh' demek aslında 'hukuk' demektir. 'Fıkıh' terimiyle herhangi bir hukuk değil, İslâm hukuku kastedildiği için fıkha doğrudan doğruya 'İslâm hukuku' da diyebiliriz." diyerek, ilgilendikleri alan ve işlev itibariyle fıkıhla hukuku özdeş gördüğünü belirtmiş olmaktadır. Şimdi soru şu: İşlev ve alan itibariyle özdeş görülen iki alandan birinin asıl ve zemin, diğerinin ise fer' ve ancak bu zemin üzerine bina edilebilecek bir ihtisas alanı olarak görülmesi nasıl mümkün olabiliyor? Eğer fıkıh, hukuk ise Gözler'in kullandığı mantığı, İslam hukukçusu terimi ile hukukçu teriminin yerlerini değiştirerek sürdürdüğümüzde, -yani insan bedeninin tamamıyla icmâli olarak ilgilenen genel tıp eğitimini İslam hukuku olarak, hukuku da göz ihtisası olarak koyduğumuzda- fıkıhçı/İslam hukukçusu olmayan kimsenin, hukukçu olamayacağının söylenmesi de pekâlâ mümkün olabilecektir. Öyleyse mantıksal açıdan durum eşitlenmiş olacağından bu benzetme hukukçu olunmadan İslam hukukçusu olunamayacağı iddiasını ispatta işe yaramaz.

Ayrıca yine Gözler, hukuk-fıkıh benzerliği başlığı altında fıkhın ve modern hukukumuzun aynı ağacın farklı dalları gibi olduğunu, her birinin bir bütünü oluşturan ayrı hukuk sistemleri olduğunu ve hukuk sistemleri arasında metodolojik olarak çok az farklılık bulunduğunu belirtmektedir. Her ne kadar tartışmaya açık yönleri bulunsa da bu değerlendirmeyi yapan birisinin, bir hukuk sisteminin hukukçusu olmak için bir başka hukuk sisteminin eğitimini almayı şart koşması çelişkili değil midir?

Gözler'in gerekçelendirme mantığındaki çelişkinin gösterilmesi onun ulaştığı sonucu değil, bu sonuca ulaşırken kullandığı mantığı geçersiz kılar. O zaman aynı sonuca ulaşmak için Gözler, farklı bir mantık, farklı bir hareket noktası ve farklı bir gerekçelendirmeye başvurabilir.

Bu benzetmeyi yaparken yazarın zihninde hukukun İslam hukukuna öncelenmesini gerektiren bir şey olmalıdır. Bu da muhtemelen, fıkhın değil, hukukun yürürlükte olmasıdır. Nitekim kendisi yazısının bir yerinde "Günümüzün İslam hukukçularının selefleriyle kıyaslanamamalarının bir nedeni herhalde seleflerinin aksine hukuk fakültesi mezunu olmamaları ve hukuk uygulamasının içinde yer almamış olmalarıdır." diyerek bu noktaya işaret etmektedir. O halde konu, uygulamanın içinde olma meselesine dönüşmüş olmaktadır.

Ancak herkesin bildiği üzere İslam hukukçusu sıfatını taşıyan kimselerin hukukun işleyişinde tanınmış bir rolleri ve müdahaleleri bulunmamaktadır. İslam hukukçuları, ne hâkimlik, ne savcılık ne de avukatlık yapıyorlar. "Yapmaları gerekir." demiyorum. Durum tasviri yapıyorum. Yine açık olduğu üzere Türk hukuk sistemi, fıkhı esas almadığı gibi, oradan beslenmeyi de düşünmemiştir.

Bu durum göz önüne alındığında İslam hukukçusu sıfatını taşıyan kimseler, Müslümanlar tarafından modern döneme gelinceye kadar uygulanmış olan bir hukuk sisteminin işleyişini ve metodolojisini araştıran kimseler olmaktadırlar. Bunun için de -hukuk fakültesini bitirmek değil- fıkhın mantığını, tarihini, terminolojisini, metodolojisini, literatürünü ve başlıca fıkıh ekollerinin sistemlerini bilmeye yarayacak bir eğitim almak gereklidir. Hali hazırda bunu gerçekleştirmiş olanlar da mevcut İslam hukukçularıdır. Tabii ki biz de İslam hukuku alanında çalışan kimselerin modern hukuku tanımalarının yararlı olacağını inkâr etmiyoruz. İtirazımız bunun tamamlayıcı bir şart olarak değil gerek şart olarak öne sürülmesinedir. Kaldı ki kendisi yazısının ilerleyen kısımlarında baştaki kesin ve keskin üslubunu yumuşatarak "Fıkıh ana bilim dallarında görev yapan öğretim elemanlarının sadece ilâhiyat fakültesinden mezun olmakla yetinmemeleri gerekir. Hukuk fakültesine gitmelerinde ve buradan da mezun olmalarında yarar vardır." demektedir ki buna biz de katılıyoruz.

Tabii ki İslam hukukçusu sıfatını taşıyan kimselerin, içinde yaşadıkları zamana ilişkin bir önerileri olacaksa mer'i hukuku, toplumsal telakkileri bilmeleri yararlı olmaktan öte bir gerekliliğe dönüşür.

Gözler'in -hukuk fakültesi bitiren birkaç kişi dışında- İslâm hukukçusu yoktur, iddiası, bugün hukuk fakültesinden mezun olan ve İslam hukukçusu olmak isteyen bir hukukçunun İslâm hukuku ihtisasını nasıl yapacağı hususunda da onun açısından problem arz etmelidir. Çünkü bu kişi İslâm hukuku ihtisasını mevcut hukuk fakültelerinde yapamayacak, ilahiyat fakültelerinde İslam hukuku öğretim üyelerinin açmış olduğu lisansüstü programlarda yapacaktır. Hâlbuki bu eğitimi verecek kimseler Gözler'e göre İslam hukukçusu değildir. Öte yandan Gözler'in tavsiyesi üzerine genç İslâm hukukçularının, hukuk fakültesinde okusalar bile İslam hukuku ihtisaslarını yine Gözler'e göre İslam hukukçusu olmayan hocalarından almış oldukları için İslâm hukukçusu olamamaları gerekir. Bu bir kısır döngüdür.

Gözler'e katıldığım şu hususu da belirtmeden geçemeyeceğim: Bugün İslâm hukukçusu olmayan İlahiyat hocalarının, İslâm hukukunu ilgilendiren meselelerde görüş beyan etmesi ve bunun toplum tarafından olağan görülmesi de gerçekten önemli bir sorundur. İlahiyat fakülteleri dışarıdan bakıldığında bir bütün olarak görülmekle birlikte içinde farklı ihtisas alanları barındırmaktadır. İlahiyat fakültelerinin mevcut yapılanmasının düzgün olmadığı da bir gerçek olup, ayrıca tartışılması gereken bir meseledir.

Son olarak; İslam hukukçularının modern hukuku bilmeye olan ihtiyaçlarını tartışırken, buna ilaveten, ülkemizde mer'i hukukun uygulayıcıları olan hukukçuların, kendi geçmişlerinde uygulanmış olan bir hukuk sistemini ve bu sistemin terimlerini, hiç değilse Roma hukukunu bildikleri kadar bilmeye ve buna atıf yapmaya ihtiyaçları olup olmadığını tartışmak da gerekmez mi?

H. Yunus Apaydın