Günümüzde fıkıh kitaplarındaki hükümlerle hayatın buluşmakta güçlük çektiği ortadadır. Bu durum, zihinleri, bu mesafenin fıkhın güncellenmesiyle kapatılabileceği şeklinde bir düşünceye sevk etmektedir. Ancak sorun esasında salt bir güncelleme meselesi değildir. Sorunu teşhis etmek için, fıkhın şimdiye kadar nasıl bir ortamda gelişip sürdürüldüğünden mahiyetine kadar bir dizi meselenin ele alınması gerekmektedir.
Öncelikle belirtilmelidir ki modern döneme gelinceye kadar fıkhın güncellenmesi diye bir kaygı duyulmamıştır. Çünkü fukaha, zamanın değişmesinin getirdiği yeni problemleri, genellikle, benimsedikleri mezhebin sistematiği içerisinde çözmüşlerdir. Bu bakımdan fıkhın esas meselesi, zamanın değişmesiyle ortaya çıkan sorunları, bir sistematik içerisinde çözmek ve hukuki hayatı ve hukuki ilişkileri adalet ve hakkaniyet temelinde düzenlemek olmuştur.
Modern döneme gelinceye kadar yapılan içtihatlar, bir "hukuk ortamı" içinde gerçekleşiyordu. İşte bir güncelleme kaygısı duyulmamasının temel sebebi, içtihatların bir fıkıh/hukuk ortamı içinde gerçekleşmesi yani fıkhın zaten güncel olmasıydı. Fukaha ortaya çıkan yeni durumları, kimi zaman mezhebin sistematiğini zorlayarak da olsa bu hukuk ortamı içinde çözüyor; siyasal otoritenin, "bu içtihadi hükümleri" bir şekilde tanıması ve toplumun da benimsemiş olması onlara meşruiyet kazandırıyordu. Ancak modern dönemde bu atmosfer köklü bir değişime uğradı.
Bu yazıda modern döneme kadar içtihatların meşruiyetine ve yürürlük kazanmasına imkân veren hukuk ortamını sağlayan dışsal şartlardan bahsedeceğim. Amacım, günümüzde fıkıhla iştigal edenlerin ortaya koyduğu görüşlerin, geçmiş dönemde olduğu gibi hukuk ortamına doğmadığına, dolayısıyla bunların, hukuk ortamına doğan birer içtihatmış gibi değerlendirilmesinin sorunlu olduğuna dikkat çekmektir. Belirtmeliyim ki burada daha çok üretilmiş içtihadın yürürlük kazanmasının dışsal şartlarından söz ettiğim için, sahih bir içtihadın yapısal şartı olan "meşru bir yöntemden hareketle üretilmiş olma" konusuna girmiyorum ve sözlerimi meşru bir yöntemden hareketle üretilmiş içtihatlar üzerinden sürdürüyorum.
Siyasal Otoritenin Tanıması:
Bahsettiğim bu hukuk ortamının bir ayağını "siyasal otoritenin tanıması" oluşturuyordu. Siyasal otorite doğrudan bir mezhebi tanıyarak veya fukahanın çözümlerini dışlamayarak hukuki hayatın düzenlenmesini üretilen çözümlere göre yapıyordu. Tabiri caizse siyasal otorite fukahanın ağzına bakıyor; fukahanın içtihatları siyasal otoritenin hazırladığı zeminde onun himayesi altında yeşeriyordu. Bu hukuk ortamı yalnızca şer'î içtihatlar için değil, aynı zamanda temelini akıl ve tecrübenin oluşturduğu örfî içtihatlar için de bir meşruiyet zemini oluşturuyordu.
"Siyasal otoritenin tanıması" ifadesiyle kavramlaştırmaya çalıştığım durum, Hz. Peygamber'in Medine site devletinin başına geçmesinden Osmanlı devletinin sonuna kadar devam etmiştir. Bilindiği gibi Mekke döneminde hukuki yükümlülük getiren ayet inmemiş, bu ayetler Hz. Peygamber'in, -Evs ve Hazreç gibi Arap kabileleri ile Beni Nadir, Beni Kurayza ve Beni Kaynuka Yahudi kabilelerinden oluşan- Medine toplumunun başına geçmesiyle, yani siyasal otorite olarak tanınmasıyla inmeye başlamıştır. Hz. Peygamber'in şahsında topladığı siyasal ve hukuki otorite, sonraki dönemlerde özellikle Muaviye'den itibaren birbirinden ayrışmaya başlamışsa da, siyasal tanıma ile fıkhın irtibatı Osmanlının sonlarına kadar kopmamıştır. Osmanlının son yüzyılında dünyadaki köklü değişimlerin yol açtığı problemlerin çözümüne ilişkin tartışmalar bu hukuk ortamı içinde yapıldığı gibi, Mecelle-i Ahkâm-i Adliye ve Hukuk-ı Aile Kararnamesi gibi kanunlaştırma faaliyetleri de bu hukuk ortamı içinde gerçekleşmiştir.
Siyasal otoritenin tanıması, doğrudan olabileceği gibi dolaylı da olabilir. Mesela kamu otoritesinin bir mezhebi "resmi mezhep" kabul ederek hukuki ilişkilerin ve yargının o mezhebin sistematiğine göre düzenleneceğini ilan etmesi doğrudan tanıma, diğer mezheplerin -daha çok ahval-i şahsiyye alanındaki hükümleri- kendi mezheplerine göre düzenlemelerine izin vermesi veya müdahale etmemesi dolaylı tanımadır. Yine kamu otoritesinin ahval-i şahsiyye gibi kimi konularda gayrimüslimlere özerk bir alan açarak o alanı düzenleme konusunda yetkilendirmesi de sözü edilen tanımanın farklı bir boyutudur.
Toplumsal Kabul:
Hukuk ortamının ikinci ayağını ise "toplumsal kabul" oluşturmaktaydı. Toplumsal kabulün de kabaca iki biçiminden bahsedebiliriz. Bunlardan birincisi, "inanma"; ikincisi ise "iltizâm" yani gönüllü olarak kendini uymakla yükümlü görmedir.
Toplumsal kabul, Müslümanlar açısından inanma yoluyla olmaktaydı ancak bunun salt veya körü körüne bir inanç olduğu düşünülmemelidir. Bu inanç, fukahanın işleminden geçtikten sonra şer'î hükme dönüşen görüşlerin hikmet uyarınca olduğuna inanmak yanında, makul ve maslahatı sağlayıcı olduğunun bilinmesini de içermekteydi.
Müslüman toplumun içinde yaşayan gayrimüslimler açısından ise toplumsal kabul, iltizam, yani gönüllü olarak bağlanma, kendini uymakla yükümlü görme yoluyla olmaktaydı.
Tüm bu süreç boyunca fakihler, adeta Şâri'in naibi ve onun hükümlerini insanlara ulaştıran bir yorumcu konumundaydı.
Modern döneme gelindiğinde ise Türkiye açısından söylemek gerekirse 1926'da Türk Medeni Kanununun kabulüyle, "hukuk ortamının" himayesi -fukahanın içtihatları açısından- ortadan kalktı. Fakat Müslüman ulemâ bunu fark etmedi. Çünkü onların zihninde fıkhın siyasal otoritenin tanımasına bağlı olmaksızın var olabileceği fikri vardı. Halbuki modern dönemde fıkıh merkezi önemini kaybetti, tabiri caizse oyun alanının dışına itildi veya oyun alanının dışında kaldı. Oyunda olmayan oyuncunun topu kaleye göndermesinin bir değeri olmadığı gibi, hukuk ortamını kaybeden fıkhın ve oyunun dışında kalan fukahanın da skor yapması mümkün olmayacaktı.
Fıkhın Dinleştirilmesi Sorunu:
Siyasal tanımanın yarattığı hukuk ortamının eksikliği zaman içerisinde bir şekilde hissedilmeye başlanınca bu eksikliğin telafisi maalesef "fıkhın dinleştirilmesi"yle sağlanmaya çalışıldı.
Fıkhın dinleştirilmesi, ona manevi bir zırh giydirdiği için üretilen fıkhi çözümlerin makullüğü, etkililiği ve ahlakîliğinin ikinci plana itilmesinde bir beis görülmedi. Eski veya yeni içtihatlar "İslam'da…" klişesi ile servis edilmeye başlandı. Söze "İslam'da..." diye başlanınca, inanan insanların buna kayıtsız kalması elbette beklenemezdi. Böylelikle modern dönemin Müslüman alimleri farklı bir sistemin oluşturduğu hukuk ortamı içinde siyasal tanıma'dan, kamusal denetimden yoksun; tabiri caizse korsan veya kaçak bir alan oluşturdular. İmam nikahı, erkeğin karısını istediği şekilde tek veya çok talakla boşaması gibi hükümler siyasal ve sosyal sisteme entegre edilmeksizin burada yaşatılmaya çalışıldı. Bu kaçak alan, samimi dindarlar yanında çıkarcılar için de elverişli bir zemine dönüştü ve su-i istimal edildi. Halbuki evlenme ve boşanma esas itibariyle dinin değil fıkhın/hukukun meselesiydi.
Geldiğimiz noktada bu yanlış uygulamalar fıkhın ve -fıkıh dolayımında- dinin gönüllerden uzaklaşmasına da yol açmıştır.
Meram anlaşılmıştır ama yine de ben bir soruya dönüştürerek yeniden ifade etmeye çalışayım: Tarihsel tecrübedekine benzer bir hukuk ortamı oluşmadan ya da fukaha oyuna bir şekilde dâhil olmadan gerçekte bir güncellemeden söz edilebilir mi?
Güncellemeyi bir kenara bırakarak söylersek, hangi sistematikten hareket edersek edelim çağdaş sorunları, inancı ne olursa olsun toplumda yaşayan insanların güzel, makul, yararlı ve problem çözücü olarak görecekleri çözüm önerileriyle siyasal ve toplumsal sistemin görüş alanına girmeyi denemek galiba iyi bir başlangıç noktası olacaktır.
Bu tespit ve değerlendirmenin özellikle hukuk alanıyla ilgili olduğunu; gerek ibadetler gerekse temel haramların genel olarak siyasal bağlamdan neredeyse tamamen bağımsız olduğunu belirtmekle hiç değilse bir kısım yanlış anlamaların önüne geçmiş olmayı umuyorum.
Not: Bu yazı 6 Nisan 2019 tarihinde Sakarya Üniversitesi İlahiyat Fakültesi ile İSAV'ın birlikte düzenledikleri "Modern Çağda Fıkhın Anlam ve İşlevi" konulu çalıştayda sunduğum tebliğden esinlenerek yazılmıştır.
